Primeiramente, deve-se partir da premissa de que mediação e conciliação correspondem a espécies de métodos consensuais de solução de conflitos, nos quais o diálogo entre as partes é intermediado por um terceiro neutro, que procura contribuir com a busca do consenso.
Ainda a título de premissas, deve-se também considerar que, conforme o art. 165, §§ 2o e 3o, do CPC e o art. 1o da Lei de Mediação, um dos principais critérios que distinguem a mediação da conciliação é a atividade do terceiro neutro, que contribui com a autocomposição. Na mediação, incentiva-se o diálogo, com uma postura menos interventiva e sem apresentação de propostas; e na conciliação, admite-se ao terceiro a formulação de propostas, com a adoção de postura de maior ingerência na solução do conflito.
Há outro critério nos mesmos dispositivos que leva em conta a existência de vínculo anterior entre as partes. Com base em tal critério, a mediação seria adequada para conflitos em que haja vínculo anterior, ao passo que a conciliação seria aplicável para situações em que inexista tal vínculo anterior. Essa construção, alvo de algumas críticas, tem uma lógica disfuncional, haja vista que, existindo ou não vínculo anterior, o ideal seria retomar o diálogo em qualquer hipótese.
Com base no exposto, verifica-se que métodos consensuais de solução são estratégias que podem ser adotadas em diversos tipos de conflitos, respeitadas as particularidades, sobretudo diante de questões sensíveis que devam ser individualmente consideradas.
Vejamos então ver algumas dessas possibilidades.
4.1 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NA ÁREA TRABALHISTA
A solução para conflitos trabalhistas pode envolver tanto os litígios decorrentes das típicas relações de emprego, ou seja, as prestações de serviços com pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade (art. 3o da CLT), como também outras formas de relações de trabalho, como o autô- nomo e o eventual.
Tanto a autocomposição judicial como a extrajudicial são possíveis, por meio das comissões de con- ciliações prévias (art. 625-A e seguintes da CLT). Uma novidade advinda da Reforma Trabalhista (Lei no 13.467/17) foi a possibilidade de que acordos firmados extrajudicialmente sejam levados para homologação judicial (art. 855-B, da CLT). Atualmente, não é possível a via pré-processual para conflitos individuais, mas apenas para conflitos coletivos de trabalho.
A política judiciária de solução adequada de disputas na Justiça do Trabalho é regida pela Resolução no 174/2016, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, em atendimento ao disposto no art. 18-B da Resolução CNJ no 125/2010.
Ao ministro vice-presidente do CSJT, na condição de coordenador da Comissão Nacional de Promoção à Conciliação, cabe a gestão nacional das políticas judiciárias de solução adequada de disputas na Justiça do Trabalho.
A Resolução CSJT no 174/2016 seguiu a concepção do art. 165 do CPC quanto à definição de conciliação e mediação. Nessa linha, também previu-se a criação dos Cejuscs no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho.
Uma das grandes particularidades dos conflitos trabalhistas é a hipossuficiência do trabalhador, o que impõe alguns cuidados especiais no processo de busca do consenso.
4.2 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NA ÁREA EMPRESARIAL
A implementação da solução consensual para conflitos empresariais pode ser bastante eficaz e vantajosa, haja vista os inúmeros prejuízos decorrentes de tais conflitos para o ambiente de negócios, inclusive podendo comprometer a sobrevivência das empresas. Os conflitos podem envolver desde questões societárias até litígios comerciais, relacionados à execução de contratos ou mesmo a disputas de mercado.
Muitas vezes, a opção pela solução autocompositiva pode ser prevista nos contratos. O caminho natu- ral é que tal mecanismo seja utilizado por meio de Câmaras Privadas, previstas na Lei de Mediação.
Uma das principais características das Câmaras é o seu caráter privado, estando fora da estrutura orgânica do Poder Judiciário.
O uso dessa solução também facilita a possibilidade de atuação de especialistas em temas espe- cíficos da área empresarial, o que é importante principalmente como condição para a apresentação de proposta de conciliação.
Outra vantagem é a possibilidade de adoção segura da confidencialidade, o que pode ser relevante para relações empresariais.
Por fim, um último benefício é a possibilidade de retomada ou manutenção do diálogo, fundamental para o estabelecimento de novas parcerias e trocas no futuro.
4.3 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NA ÁREA DE FAMÍLIA
Por um lado, é certo que uma das modalidades de conflitos mais sensíveis corresponde aos conflitos de família. Por outro, mesmo diante dos elementos sensíveis e inclusive de ordem pública a se con- siderar, não se afasta a possibilidade de soluções consensuais. Pelo contrário, tais soluções devem ser estimuladas, inclusive em nome da plena pacificação social.
Essa lógica está prevista no art. 694 do CPC:
Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.
Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.
Para preservar interesses sensíveis, o art. 698 do mesmo Código estabelece que, no caso de “interesse de incapaz”, o Ministério Público “deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo”.
A busca pelo consenso em conflitos de família pode ser adotada em situações envolvendo questões parentais, divórcio ou separação, poder paternal, partilhas e cuidados familiares aos parentes mais velhos.
Partindo-se do conceito de mediação e conciliação estabelecido no art. 165 do CPC, quanto ao critério da existência de vínculo anterior entre as partes, teoricamente, o caminho para a busca da solução consensual seria a mediação.
Uma das vantagens contemporâneas da solução consensual para conflitos de família é que a solução imposta pelo Estado nem sempre contemplará as particularidades das concepções atuais de modelo familiar, o que foge à noção de estrutura de família tradicional. A solução consensual poderia abarcar melhor tais peculiaridades.
4.4 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NA ÁREA ADMINISTRATIVA
No que se refere a conflitos envolvendo a Administração Pública, a mediação e a conciliação passa- ram por restrições e dificuldades por um longo período decorrentes especialmente de interpretações do princípio da indisponibilidade do interesse público da preocupação com a responsabilização de agentes públicos.
Mas, tendo em vista que o Poder Público é um dos maiores litigantes do Poder Judiciário, a solução consensual é de fato importante para os conflitos que envolvam a área administrativa.
A Lei no 13.140/2015 consolidou e ampliou as possibilidades de mediação e conciliação nesse campo, inclusive prevendo que “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos”. Outra inovação foi a possibilidade de solução consensual de conflitos entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
Os processos de mediação e conciliação na área administrativa sempre devem contar com a par- ticipação da Advocacia Pública. Embora se reconheça a importância da possibilidade de resolução consensual de conflitos no âmbito da Administração Pública, deve-se lembrar que os agentes estatais precisam dispor das ferramentas e condições adequadas para a condução do procedimento, sem prejuízo do interesse público.
4.5 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NA ÁREA CONSUMERISTA
A solução de consenso envolvendo as relações de consumo é importante meio para a satisfação do consumidor e oportunidade para o tratamento da relação consumidor-fornecedor, o que se traduz em vantagens para que as empresas mantenham e fidelizem seus clientes. A disponibilização de métodos consensuais no âmbito das relações de consumo também deve ser tratada no plano da proteção ao consumidor.
Tal forma de solução pode resolver o problema das demandas em massa, o que atinge várias empre- sas. Nesse sentido, um dos desafios é buscar alternativas para fomentar a conciliação e a mediação.
Dessa maneira, por um lado, uma frente importante a ser valorizada é a solução de disputas online (ODR – On Line Dispute Resolution). Por outro lado, é importante o fomento a políticas públicas espe- cíficas, tal como realizado por alguns Tribunais de Justiça que firmam parcerias para a realização de mutirões e pautas concentradas.
4.6 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NA ÁREA PREVIDENCIÁRIA
Existem vários normativos que autorizam a autocomposição em relação a conflitos previdenciários. Nesse contexto, a alternativa do consenso, além de permitir a solução rápida para situações delicadas como a pretensão e a revisão de benefícios previdenciários, contribui com a diminuição de litígios em relação a um dos maiores litigantes do Poder Judiciário, o INSS.
A tentativa de acordo nesse caso está consolidada nos Juizados Especiais Federais, sendo que a Lei8 no 10.259/01 prevê a intimação da entidade pública para comparecer à audiência de conciliação.
4.7 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NA ÁREA PENAL
Os espaços e possibilidades para a mediação e a conciliação na área penal são limitados, compara- tivamente aos conflitos de natureza civil. Um dos principais vetores da solução consensual na área penal é trabalhar a relação vítima-ofensor, o que se relaciona com a ideia de Justiça Restaurativa, assunto que será abordado mais adiante.
Porém, atualmente, entre as possibilidades de espaços para negociação na área penal, temos a transação penal, que envolve a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei9 no 9.099/1995) e a colaboração premiada (Lei10 no 12850/2013).
4.8 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NA ÁREA TRIBUTÁRIA
Não há dúvida de que os conflitos envolvendo matéria tributária são numerosos e, às vezes, de solu- ção inviável. Portanto, a solução de consenso tem grande potencial para resolver conflitos tributários.
Como já citado, a preocupação com a indisponibilidade do interesse público pode funcionar como entrave à aplicação da solução consensual. Porém, o advento da Lei no 13.140/2015 legitimou as soluções consensuais de conflitos envolvendo a Administração Pública, fornecendo subsídios nor- mativos para a referida prática.
No entanto, essa modalidade de solução exige procedimentos e metodologias estruturadas, e compa- tíveis com as características dos conflitos tributários. Para tanto, faz-se necessária uma normatização mais minuciosa do processo.
4.9 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NA ÁREA AMBIENTAL
Algumas situações envolvendo conflitos ambientais também podem se sujeitar à mediação e à con- ciliação. Um primeiro aspecto a se considerar é que tais litígios geralmente contam com uma faceta
8 Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.
9 Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências.
10 Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências.
administrativa. Por outro lado, a celebração de Termos de Ajustamento de Conduta em Inquéritos Civis Públicos também permite a autocomposição em matéria ambiental.
Obviamente que, pelo caráter sensível dos interesses ambientais, e pelo fato de, em tese, envolverem toda a coletividade, é necessário identificar os limites da autocomposição.
4.10 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO COMUNITÁRIAS
A mediação e a conciliação comunitárias têm origem em experiências antigas e tradicionais de solu- ção de conflitos, sendo uma das principais características a solução do litígio fora do ambiente e da estrutura estatal. Essa forma de solução faz parte de muitas culturas, inclusive tribais. O procedi- mento requer a atuação de um terceiro neutro, que seria um membro comunidade, reconhecido como imparcial. Aqui subjaz a noção de empoderamento da unidade comunitária.
O objetivo maior envolve resolver o conflito não apenas fora do Poder Judiciário, mas em momento em que o litígio ainda não tenha assumido dimensão mais intensa e elevada; ou seja, deve-se tratar o conflito o mais rápido possível e no estágio mais embrionário possível.
É importante que a mediação e a conciliação comunitárias possuam mecanismos e procedimentos estruturados, o que será mais detalhado adiante, quando se abordará política pública específica de fomento à solução de consenso no ambiente comunitário.
Uma característica importante de tal solução é o seu caráter voluntário.
4.11 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NA ÁREA ESCOLAR
O uso da mediação e da conciliação no ambiente escolar possui diversas vantagens, como a presença do sentido educativo, que pode produzir resultados principalmente numa perspectiva de futuro, e a prevenção da escalada de conflitos.
Atualmente, existem políticas públicas voltadas ao ambiente escolar que podem evitar e tratar con- flitos potencialmente causadores de lesões corporais e da prática do bullying. Uma das estratégias adotadas é a figura do “professor-mediador”.
Uma das principais abordagens corresponde ao uso de conceitos da Justiça Restaurativa, focada na escuta e na relação vítima-ofensor.
A busca pela adoção da mediação e da conciliação no tratamento de conflitos no ambiente edu- cacional naturalmente não exclui e não substitui medidas tradicionais estabelecidas no âmbito do projeto pedagógico e educacional das escolas.
