A Fundação Pró-Nascer é uma pessoa jurídica de direito privado, e tem por objetivo auxiliar casais de baixa renda que desejam ter filhos e não podem custear um tratamento de fertilidade. O imóvel no qual a entidade está estabelecida é locado.
Certo dia, um agente da Prefeitura Municipal do Município no qual a entidade está sediada compareceu à sede da entidade e, ao tomar conhecimento do contrato de locação, lavrou um auto de infração tributário pelo não recolhimento do Imposto Predial e Territorial Urbano referente aos últimos dez anos, cobrando o tributo, acrescido de juros e multa de mora.
À ocasião, o referido agente tirou fotos do ambiente interno da Fundação, no qual se encontravam vários casais que estavam ali procurando tratamento para infertilidade. Posteriormente, o agente publicou as fotos no Instagram, com a legenda “Caçando sonegadores em terreno infértil”.
Posteriormente, o agente em questão compareceu à Fundação e em reunião com o Superintendente, se dispôs a destruir o auto de infração, desde que ele e a mulher pudessem fazer um tratamento de infertilidade na clínica, embora não se enquadrassem no perfil socioeconômico necessário para obter o tratamento. O Superintendente gravou a conversa sem conhecimento do interlocutor e recusou o tratamento.
Constatou-se, após tais fatos, que o agente que lavrou o auto de infração não era um Agente de Fiscalização Tributária – classe de agentes responsáveis pela atividade de arrecadação de tributos – mas sim um Agente de Vigilância Sanitária, que informalmente auxiliava as atividades da Secretaria de Finanças.
A pedido do Superintendente da Fundação, você, advogado da entidade, apresentou uma impugnação administrativa junto ao órgão competente da Secretaria Municipal de Finanças. Tal impugnação foi imediatamente indeferida, sob a alegação de que a Fundação deveria pagar o tributo para poder apresentar o questionamento. Considerando o caso acima descrito, responda as seguintes questões:
1. NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO, É NECESSÁRIO ESGOTAR A VIA ADMINISTRATIVA ANTES DE RECORRER AO JUDICIÁRIO? JUSTIFIQUE A SUA RESPOSTA À LUZ DO SISTEMA DE CONTROLE ADOTADO NO BRASIL (MODELO FRANCÊS OU MODELO INGLÊS), INDICANDO O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL PERTINENTE.
De acordo com o Art. 5o. XXXV da Constituição Federal, - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Segundo esse pórtico constitucional, também conhecido como princípio do direito da ação ou princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (Bulos, U. L, Constituição Federal Anotada, 12º Ed., Ed. Saraiva, 2017), e também à luz do sistema norte-americado aplicado no Brasil, não é necessário esgotarmos a via administrativa, para recorrer ao judiciário. Argumento reforçado no Acórdão do STJ da relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA.
Na doutrina, Alexandre Mazza cita que “no sistema da jurisdição una todas as causas, mesmo aquelas que envolvem interesse da Administração Pública, são julgadas pelo Poder Judiciário. Conhecido como modelo inglês (…), é a forma de controle existente atualmente no Brasil". (Mazza, A, Manual de Direito Administrativo, 8a. Ed, Ed Saraiva, 2018).
2. DIANTE DO CASO PRÁTICO APRESENTADO, INDIQUE FUNDAMENTADAMENTE QUAIS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS FORAM VIOLADOS PELA CONDUTA DO AGENTE PÚBLICO.
Exposto no art. 37, caput, da CF, "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)". No caso em questão, a conduta do agente público feriu todos os princípios, expostos a seguir:
Legalidade, pois este condiciona "que toda conduta da Administração Pública, que não poderá impor ao particular o dever de fazer ou não fazer algo sem que exista lei autorizando" (Bulos, U. L, Constituição Federal Anotada, 12º Ed., Ed. Saraiva, 2017 pág 705), e certamente qualquer chantagem, gravemente alinhada aos interesses do agente público em questão fere este princípio.
Legalidade, pois este condiciona "que toda conduta da Administração Pública, que não poderá impor ao particular o dever de fazer ou não fazer algo sem que exista lei autorizando" (Bulos, U. L, Constituição Federal Anotada, 12º Ed., Ed. Saraiva, 2017 pág 705), e certamente qualquer chantagem, gravemente alinhada aos interesses do agente público em questão fere este princípio.
O Princípio da indisponibilidade do interesse público, citado por Alexandre Mazza, "os agentes públicos estão obrigados a atuar, não segundo sua própria vontade, mas do modo determinado pela legislação". (Mazza, A, Manual de Direito Administrativo, 8a. Ed, Ed Saraiva, 2018). E o princípio da impessoalidade, pois este tem o objetivo de "coibir o desvio de finalidade de ato omissivo ou omissivo na Administração Pública, e portanto visa impedir que o o administrador pratique ação ou omissão para beneficiar a si próprio ou a terceiros” (Bulos, U. L, Constituição Federal Anotada, 12º Ed., Ed. Saraiva, 2017 pág 706), e certamente não é de interesse coletivo ou constitucional um tratamento de infertilidade para a esposa do agente em questão.
Ainda, ao lavrar um auto de infração tributário pelo não recolhimento do Imposto Predial e Territorial Urbano, o agente segue ferindo o princípio da legalidade, pois segundo o Recurso Extraordinário 767.322 do STF, entidades beneficentes e de assistência social sem fins lucrativos possuem imunidade tributária no que diz respeito ao pagamento do Imposto Predial Territorial Urbano; e sendo a entidade uma Fundação, pessoa jurídica de direito privado, regida pelo Código Civil, art. 44, III, este auto é invalido e ilícito.
Ao meu ver, a conduta do agente fere também o Princípio da Publicidade, ao faltar com a transparência de seu cargo, pois o mesmo não é um Agente de Fiscalização Tributária e não tinha competência se quer, para fiscalizar o recolhimento do imposto, escondendo este fato da Fundação.
Ao meu ver, a conduta do agente fere também o Princípio da Publicidade, ao faltar com a transparência de seu cargo, pois o mesmo não é um Agente de Fiscalização Tributária e não tinha competência se quer, para fiscalizar o recolhimento do imposto, escondendo este fato da Fundação.
Moralidade, pois sua conduta não observa os deveres de uma conduta ética, baseada na boa-fé e na concretização de valores consagrados na lei.
E o principio da eficiência, acrescido também pela EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 04 DE JUNHO DE 1998. Luciano Parejo Alfonso (1995, p. 97) e Les Metcalfe (METCALFE; RICHARDS, 1992, p. 31) classificam a eficiência em eficiência técnica, relação entre os recursos e os resultados físicos, e eficiência econômica, relação entre custos dos recursos e o valor dos resultados, sendo esta geralmente o foco das reformas administrativas; A conduta do agente, com tantos princípios feridos, trás prejuízo ao erário público e seus contribuintes, gerando uma ineficiência técnica e econômica clara.
E o principio da eficiência, acrescido também pela EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 04 DE JUNHO DE 1998. Luciano Parejo Alfonso (1995, p. 97) e Les Metcalfe (METCALFE; RICHARDS, 1992, p. 31) classificam a eficiência em eficiência técnica, relação entre os recursos e os resultados físicos, e eficiência econômica, relação entre custos dos recursos e o valor dos resultados, sendo esta geralmente o foco das reformas administrativas; A conduta do agente, com tantos princípios feridos, trás prejuízo ao erário público e seus contribuintes, gerando uma ineficiência técnica e econômica clara.
Em suma, analisando meticulosamente a conduta do agente público, podemos aprender o que não fazer, a fim de trazer constitucionalidade e ética para o direito e a justiça brasileira.
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