Autor: André Ricardo Blanco Ferreira Pinto
Terminologia e História
As ações possessórias, também chamadas interditos possessórios ou ações interditais, encontram suas raízes no Direito Romano. Interdito (do latim interdictum - interim dicuntur, ou o que é dito no meio tempo) era a ordem do magistrado romano para pôr fim a divergências entre dois cidadãos. Esta ordem era requerida por uma das partes, a fim de proibir ou impedir certos atos praticados pela outra.
Os interditos não solucionavam as divergências entre as partes de forma definitiva. Para tal, era necessária propositura posterior de ação. Por isso, como bem acentua Carnelutti, os interditos eram verdadeiras medidas cautelares.
História
Tratando-se de posse, o Direito pré-justinianeu admitiu duas categorias principais de interditos: os interditos retinendae possessionis e os interditos recuperandae possessionis. Aqueles visavam à conservação da posse turbada (interdictum utrubi para imóveis e interdictum uti possidetis para imóveis). Estes serviam para se recuperar a posse esbulhada.
Havia três espécies:
1. O interdictum unde vi, concedido ao possuidor de imóvel, privado de sua posse por ato de violência;
2. O interdictum de precaris, concedido para a recuperação de um bem entregue a outrem a título precário;
3. E o interdictum de clandestina possessionis, para se recuperar bem subtraído clandestinamente.
O Direito justinianeu, do século III d.C., inovou, transformando os interditos em verdadeiras ações possessórias de manutenção e restituição de posse. Assim continua até hoje no Direito Brasileiro, que admite três ações para a proteção judicial da posse. A ação de manutenção de posse, a ação de reintegração de posse e o interdito proibitório, também chamado de ação de força iminente.
Observações preliminares
1. A competência para as ações possessórias sobre imóveis é o local da situação do bem – teoria dominante (CPC., art. 47, §2º).
Verifica-se que a posse aqui teve tratamento de direito real.
Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa.
§ 1o O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova.
§ 2o A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta.
2. Prescrição: o Código modificou para 10 anos, seja a ação de natureza real ou pessoal (Art. 205 CC) – antes eram 20 as pessoais / 10 ou 15 as ações reais.
O primeiro prazo é de ano e dia – liminar
O segundo é aquele referente à prescrição aquisitiva
CUIDADO
CPC., art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
§ 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
CPC., art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
3. Sobre a necessidade de participação do cônjuge nas ações possessórias o NCPC., art. 73, §2º disse (vide CPC., art 127):
Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.
§ 1o Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:
I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;
II - resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles;
III - fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;
IV - que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.
§ 2o Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.
os vícios da posse
A conduta (é o vício na tomada da posse) é a violência, a clandestinidade e a precariedade, o resultado da conduta é uma mera ameaça, uma turbação ou um esbulho.
Meios de defesa da posse
1 Desforço físico imediato: 1210, CC
2 Ações possessórias típicas (interditos possessórios):
2.1 Interdito proibitório: na ameaça
2.2 Manutenção de posse: na turbação
2.3 Reintegração de posse: no esbulho
Só há na realidade três ações possessórias: a de reintegração de posse, a de manutenção de posse e o interdito proibitório. As outras não têm esse caráter.
2.1 Interdito proibitório: na ameaça
2.2 Manutenção de posse: na turbação
2.3 Reintegração de posse: no esbulho
Só há na realidade três ações possessórias: a de reintegração de posse, a de manutenção de posse e o interdito proibitório. As outras não têm esse caráter.
3 Ações possessórias atípicas:
3.1 Ação de nunciação de obra nova
3.2 Embargos de terceiro
3.3 Ação de dano infecto (era rito sumário)
3.2 Embargos de terceiro
3.3 Ação de dano infecto (era rito sumário)
As ações de dano infecto e de nunciação de obra nova nada têm a ver com a posse ou o domínio; o que se discute nelas são os direitos de vizinhança violados.
AUTOTUTELA
A autotutela é a solução imposta por uma da partes, que impõe o sacrifício do direito da outra. Em princípio, é proibida e caracteriza crime, mas há exceções admissíveis, tais como o desforço imediato (ou defesa direta da posse, prevista no CCB 1210, §1º), retenção de bagagem, legítima defesa penal e atos administrativos auto-executórios do poder de polícia:
§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
Legítima defesa da posse
Segundo o § 1º do art. 1210 do CC, extraí-se que os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse.
O excesso descaracteriza a legítima defesa, bem como o desforço tardio – deve ser imediato.
Aí também está o fundamento legal que autoriza o uso da força policial para a entrega da coisa do seu legítimo possuidor.
interdito proibitório
É uma ação de preceito cominatório (serve para a fixação de uma pena pecuniária em favor do autor ou de terceiro), de força iminente que destina-se a proteger apenas a posse ameaçada. É, portanto, ação de caráter preventivo que visa a impedir que se consume uma violação à posse. Funda-se no art. 1210, 2ª parte do CC e nos arts. 567 e 568 do CPC.
Art. 567. O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito.
Art. 567. O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito.
Art. 568. Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na Seção II deste Capítulo.
Manutenção da posse
Também chamada de força nova (força nova é menor que ano e dia / força velha é maior de ano e dia), turbativa, a manutenção se fará necessária caso haja turbação, mesmo que o turbador tenha melhor direito sobre a coisa. Se a turbação é nova, ou seja, conta menos de ano e dia, dar-se-á a manutenção de forma liminar, quer dizer, sem a oitiva da parte contrária.
Turbação: é a agressão material dirigida contra a posse mas que, contudo, permite que o possuidor continue na posse dos bens sendo apenas, cerceado em seu exercício, ou seja, não exclui totalmente a posse do possuidor anterior. Por isso diz-se que a turbação é um esbulho parcial. O possuidor turbado pode exercer a legítima defesa da posse. Comete turbação aquele que, sem excluir a posse do outro, faz, por exemplo, plantação intercalada no terreno vizinho, abre a cerca para que o gado vá pastar no terreno vizinho e depois o recolhe, etc.
A turbação/ esbulho pode ser:
> de fato: agressão material dirigida contra a posse;
> de direito: quando o réu contesta a qualidade de possuidor do autor;
> direta: quando incide imediatamente sobre o bem objeto de posse; p. ex.: o réu abre um caminho no terreno do autor
> indireta: quando é praticada fora da coisa mas lhe atinge do mesmo modo; p. ex. espalho boatos para que o proprietário não alugue seu imóvel.
> positiva: atos materiais desferidos contra a coisa que não é sua;
> negativa: condutas que, não sendo materiais, impedem o possuidor de exercer livremente a sua posse.
> de fato: agressão material dirigida contra a posse;
> de direito: quando o réu contesta a qualidade de possuidor do autor;
> direta: quando incide imediatamente sobre o bem objeto de posse; p. ex.: o réu abre um caminho no terreno do autor
> indireta: quando é praticada fora da coisa mas lhe atinge do mesmo modo; p. ex. espalho boatos para que o proprietário não alugue seu imóvel.
> positiva: atos materiais desferidos contra a coisa que não é sua;
> negativa: condutas que, não sendo materiais, impedem o possuidor de exercer livremente a sua posse.
Reintegração de posse
Também chamada de ação de força nova (ou força velha) espoliativa quando o esbulho contar menos de ano e dia (que autoriza o pedido de reintegração por via de liminar), serve para restaurar a posse perdida em razão de violência, clandestinidade ou precariedade que caracterizam o esbulho. Se o esbulho contar mais de ano e dia, temos a ação de força velha espoliativa, que não permite a concessão de liminar e segue, após a contestação, o rito ordinário sem, no entanto, perder o caráter possessório.
Esbulho: é a tomada da posse com a exclusão total da posse do possuidor anterior. Aqui o possuidor vem a ser privado do direito à posse. O possuidor esbulhado pode usar de esforço para restituir-se na posse, por sua própria força, contanto que o faça logo.
1. Ajuizamento das Ações Possessórias Típicas CPC., art. 56
1.1 Requisitos
1.1.1 Prova da posse;
1.1.2 A turbação ou o esbulho praticado pelo réu;
1.1.3 data da turbação ou do esbulho; posse nova e posse velha
1.1.4 A continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, e a perda da posse no caso de ação de reintegração. Legitimidade Ativa para a utilização dos Interditos
1.1.5 Possuidor direto / indireto
1.1.6 Herdeiro / Sucessor mortis causa
1.2 Cumulação
O pedido possessório pode ser cumulado com:
1.2.1 Condenação em perdas e danos;
1.2.2 Cominação de pena para o caso de nova turbação e esbulho;
1.2.3 Desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse;
1.2.2 Cominação de pena para o caso de nova turbação e esbulho;
1.2.3 Desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse;
Nunciação de obra nova
Compete essa ação a quem considere prejudicial ao seu domínio, ou posse, obra nova em vias de conclusão no prédio vizinho. Seu objetivo é impedir que o prejuízo se consume pela ultimação da obra violadora dos direitos de vizinhança. A nunciação de obra nova pode ser entendida como forma de proteção possessória em sentido amplo, porque protege o exercício dos poderes regulares sobre a coisa, prejudicados por ato abusivo do vizinho. Não há invasão, esbulho ou turbação, mas a posse regular fica prejudicada porque a conduta do vizinho, em seu próprio imóvel, vai atingir, por ser nociva, o prédio vizinho.
Fundamento de Direito Material: Código Civil.
Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.
§ 1o As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.
§ 2o As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.
§ 1o As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.
§ 2o As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.
Art. 1.302. O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.
A nunciação de obra nova estava originalmente prevista no CPC anterior como procedimento especial - entre os arts. 934 e 940 – e previa o embargo extrajudicial da obra.
No sistema atual essa ação cai no rito comum e sabe-se de sua permanência no sistema pela expressa menção do art. 47 do NCPC
Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa.
§ 1o O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova.
§ 2o A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta.
§ 1o O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova.
§ 2o A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta.
É uma ação de preceito cominatório, pois estabelece uma multa ao vizinho para o caso de descumprimento da ordem judicial.
A petição inicial seguirá o procedimento comum mas deverá conter:
> o pedido de embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstruir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento;
> pedido de cominação de pena para o caso de inobservância do preceito;
> pedido de condenação em perdas e danos.
A petição inicial seguirá o procedimento comum mas deverá conter:
> o pedido de embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstruir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento;
> pedido de cominação de pena para o caso de inobservância do preceito;
> pedido de condenação em perdas e danos.